Regimul de impozitare a diurnelor personalului aeronavigant, dupa intrarea in vigiare a modificarilor aduce de OG nr. 8/2013

Principala modificare adusa de O.G. 8/2013 este aceea ca se considera venit asimilat salariului, si este deci impozabila, indemnizatia angajatilor pe perioada delegarii si detasarii in alta localitate ori in strainatate partea indemnizatiei care depaseste de 2,5 ori nivelul legal stabilit prin hotarare a Guvernului pentru personalul din institutiile publice. Aceasta parte a indemnizatiei este supusa impozitului pe venit de 16% si se cuprinde in baza de calcul a contributiilor sociale obligatorii.

                    

Conform art. 55 alin. (4) Cod fiscal, partea indemnizatiei care nu depaseste de 2,5 ori nivelul legal stabilit nu se include in venitul salarial si nu este supusa impozitarii.

In ceea ce priveste modificarile aduse de OG nr.8/2013, in materia diurnei, schimbarea adusa de ordonanta de urgenta fata de vechile prevederi ale Codului fiscal, consta in faptul ca se considera venit de natura salariala diurna care depaseste de 2,5 ori nivelul stabilit prin H.G. 1860, pentru personalul institutiilor publice (mai exact 13 lei),  indiferent de forma de organizare a celui ce acorda, adica si daca este vorba despre o entitate ce nu plateste impozit (art.55 al.4 s lit g din Codul fiscal modificat).

De asemenea, pentru diurna ce depaseste acest plafon se va plati si contributia pentru asigurarile sociale (art. 296^4 al.1 lit.m, art 296 ^15 Cod fiscal modificat).

Codul fiscal nu contine exceptii de la aceste prevederi.

Astfel, textul de lege (ne referim la art.55 al.4 lit g Cod fiscal, (care nu mai contine exceptia)) se refera la indemnizatiile primite pe perioada delegarii si detasarii in alta localitate, in tara si in strainatate, in interesul serviciului, precum si la orice alte sume de aceeasi natura in categoria carora se include si diurna de care beneficiaza persoanele incadrate in munca si care efectueaza transporturi aeriene de pasageri si marfuri in trafic international, conform HG 1061/1995.

HG 1061/1995 nu este abrogata. Exista un proiect de horarare de guvern in acest sens pentru a obtine unele reduceri ale cheltuielilor efectuate de Tarom, dar nu a fost adoptat.

In consecinta, consideram ca diurna acordata conform HG 1061/1995 intra in baza de impozitare si in baza de calcul pentru contributiile sociale, daca depaseste plafonul de 2,5 ori nivelul legal stabilit prin hotarare  a Guvernului, in acest caz diurna personalului navigant intrand sub incidenta Ordonantei 8/2013 si nefiind o cheltuiala deductibila (din interpretarea per a contrario a dispozitiilor art. 21 alin. (3) Cod fiscal).

Regimul de impozitare pentru diurne, dupa intrarea in vigoare a modificarilor aduse de OG 8/2013, este acelasi indiferente daca diurna se acorda conform legii speciale HG 1061/1997, sau daca se acorda conform legii generele HG 518/1995. Astfel interpretarea corecta este aceea potrivit careia, chiar daca conform legii speciale se acorda o diurna in cuantum integral personalului aeronavigant, in cazul misiunilor de zbor a caror durata nu insumeaza 12 ore (deci un regim distinct de cel al HG 518), regimul de impozitare va fi acelasi, respectiv cel impus de Codul fiscal, ventru ceea ce depaseste valoarea prag de 2,5 ori diurna pentru personalul din sistemul privat.

Aceasta situatie apare intrucat legea speciala (respectiv HG 1061/1997) nu contine nicio prevedere speciala in materia impozitatii diurnei acordate angajatilor, prevedere care sa deroge de la regulile generale ale Codului Fiscal modificat prin OG 8/2013. Prevederile art. 2 al.1 din HG 1061/1997, se refera strict la limita cheltuielilor efectuate de angajator cu plata diurnelor, ce pot fi trecute in cheltuielile deductibile in momentul calculului profitului impozabil (bineinteles limitarea priveste acele entitati care nu sunt exceptate de la plata impozitului).

Plafonul maxim al încasărilor şi plãţilor în numerar ce pot fi efectuate de către o persoana juridică într-o singurã zi

Sediul materiei

HG nr. 2185/2004 de a probare a Normelor metodologice  pentru punerea in aplicare a OG nr. 15/1996 si Ordonanta Guvernului nr. 15/1996.

Plafonul incasarilor si a platilor ce pot fi efectuate in numerar de cãtre o persoanãjuridicã într-o singurã zi 

Operatiunile de incasari si plati între persoanele juridice se efectueazã numai prin instrumente de platã fãrã numerar cu excepţiile prevãzute la art. 5 lit. a), b) si c)  din OG nr. 15/1996.  

Astfel, persoanele juridice pot efectua plăţi în numerar în următoarele cazuri:

• plata salariilor şi a altor drepturi de personal;
• alte operaţiuni de plăţi ale persoanelor juridice cu persoane fizice;
• plăţi către persoane juridice, în limita unui plafon zilnic maxim de 5.000 lei.

Sumele în numerar aflate în casieria proprie a persoanelor juridice nu pot depăşi plafonul de 5.000 lei. Se admite depăşirea acestui plafon numai cu sumele aferente plăţii salariilor şi a altor drepturi de personale, precum şi a altor operaţiuni cu persoane fizice, pentru o perioadă de 3 zile de la data prevăzută pentru plata acestora.

Sumele în numerar care depăşesc nivelul stabilit  prin lege vor fi depuse în conturile bancare ale persoanelor juridice respective, în următoarele termene:

   - în următoarea zi lucrătoare, dacă sediul persoanei juridice se află în aceeaşi localitate cu cel al unităţii societăţii bancare la care are deschis contul;

   - în maximum două zile lucrătoare, dacă sediul persoanei juridice se află în altă localitate decât cel al unităţii societăţii bancare la care îşi are deschis contul.

Plafonul de 5.000 lei pentru plaţile efectuate între persoanele juridice poate fi depãşit în urmãtoarele situatii urmatoarelor operaţiuni, expres reglementate de prevederile art. 3 din Normele metodologice de aplicare a OG 15/1996:

• depunerile de numerar făcute de persoane juridice în conturile furnizorilor de bunuri şi servicii, în baza documentelor justificative legal întocmite;
• cheltuielile de deplasare în interes de serviciu, în limita sumelor cuvenite pentru plata transportului, a diurnei, a indemnizaţiei şi a cazării pe timpul deplasării, precum şi a cheltuielilor neprevăzute efectuate în acest sens de către salariaţii aflaţi în deplasare;
• cheltuielile de protocol ocazionate de organizarea de conferinţe, simpozioane şi de alte asemenea acţiuni, în condiţiile baremurilor stabilite de normele legale în vigoare.

Aceste plãţi enumerate, nu intrã

Platile în numerar cãtre persoane juridice sunt acceptate în limita plafonului zilnic de maximum 10.000 lei, plãţile de la o singura persoanã juridicã fiind acceptate în limita unui plafon de 5000 lei.

Sunt interzise platile fragmentate in numerar catre retelele de magazine de tipul Cash&Carry, care functioneaza pe baza legislatiei in vigoare, pentru facturile a caror valoare este mai mare de 10.000 lei. Se pot achita facturile cu valori care depasesc plafonul de 10.000 lei catre acest tip de magazine astfel: 10.000 lei in numerar, suma care depaseste acest plafon putand fi achitata numai prin instrumente de plata fara numerar.

Sumele acordate de persoanele juridice angajatilor proprii cu titlu de avansuri pentru aprovizionari diverse vor avea regimul platilor catre persoane juridice si se vor incadra in limita plafonului de 10.000 lei. La data platii avansurilor spre decontare, sumele aferente intra in calculul plafonului zilnic maxim.

In concluzie, încasãrile de la persoanele fizice cãtre o persoanã juridicã nu sunt plafonate. Incasãrile în numerar de la o prsoanã juridica cãtre o altã persoanã juridicã nu pot depãşi plafonul de 5000 lei pe zi, iar plãtile efectuate în numerar de cãtre o persoanã juridicã cãtre alte persoane juridice nu pot depãşi într-o singurã zi plafonul de 10.000 lei.

Obligatia de plata a impozitului pe transferul dreptului de proprietate in situatia adjudecarii unui bun imobil

Foarte des in practica adjudecatarului i se solicita de catre registratorul de carte funciara sa efectueze dovada platii impozitului pe transferul dreptului de proprietate, desi nu este cel ce obtine un venit din tranferul dreptului de proprietate in sensul prevederilor art. 77 indice 1 al. 6 Cod Fiscal. 

Astfel, daca adjudecatarul nu achita acest impozit, majoritatea Birourilor de Carte Funciara resping pe acest considerent cererile de inscriere a dreptului adjudecatarului. 

In cele ce urmeaza voi incerca sa argumentez o opinie contrara bazata chiar pe jurisprudenta instantelor ce au judecat plangeri impotriva unor astfel de incheieri de carte funciara.

Conform prevederilor art. 77 indice 1 al. 6 din Codul Fiscal, prevederi potrivit carora: ”(...)Pentru alte proceduri decat cea notariala sau judecatoreasca contribuabilul are obligatia de a declara venitul obtinut in maximum 10 zile de la data transferului, la organul fiscal competent, in vederea calcularii impozitului. Pentru inscrierea drepturilor dobandite in baza actelor autentificate de notarii publici ori a certificatelor de mostenitor sau, dupa caz, a hotararilor judecatoresti si a altor documente in celelalte cazuri, registratorii de la birourile de carte funciara vor verifica indeplinirea obligatiei de plata a impozitului prevazut la alin. (1) si (3) si, in cazul in care nu se va face dovada achitarii acestui impozit, vor respinge cererea de inscriere pana la plata impozitului.”.

 Rationamentul potrivit caruia in cazul adjudecarii, plata impozitului pe transferul dreptului de proprietate ar fi datorat de catre adjudecatar a fost in mod constant infirmat de jurisprudenta instantelor de judecata, sens in care indic urmatoarele hotarari judecatoresti: Decizia civila nr. 956/16.05.2012 a Tribunalului Iasi, Decizia civila nr. 834A din data de 4 octombrie 2011, Tribunalul Bucuresti; Sentinta civila nr. 2235 a Judecatoriei Onesti-irevocabila, Sentinţa civilă nr. 448/18.02.2010 a Judecatoriei Tecuci-irevocabila. 

Astfel, conform interpretarii oferite de practica judiciara majoritara, adjudecatarul nu are obligatia, conform legii, de a achita impozitul pentru dobandirea dreptului de proprietate asupra imobilului adjudecat si, prin urmare, dobandirea imobilului respectiv de catre adjudecatar trebuie inscrisa in Cartea Funciara chiar daca acesta nu poate face dovada achitarii acestui impozit.  

Potrivit art. 516 pct. 8 C. pr. civ., actul de adjudecare reprezinta titlu de proprietate, care se va preda dobanditorului spre a servi ca titlu de proprietate si pentru a fi inscris in cartea funciara. Asadar, actul de adjudecare reprezinta inscrisul ce face dovada dreptului de proprietate al adjudecatarului asupra imobilului in litigiu, urmare a procedurii de vanzare silita. Mai mult, in speta inscrisul indeplineste conditiile prevazute de art. 48 alin. (1) din Legea nr. 7/1996 pentru inscrierea in cartea funciara a dreptului de proprietate asupra imobilului mentionat: a)este incheiat cu respectarea formelor prevazute de lege; b) indica numele partilor; c) individualizeaza imobilul printr-un identificator unic; d) este insotit de un extras de carte funciara pentru autentificare sau a certificatului de sarcini care a stat la baza intocmirii actului. 

 De asemenea, potrivit art. 77Ind.1 din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal, la transferul dreptului de proprietate si al dezmembramintelor acestuia, prin acte juridice intre vii asupra constructiilor de orice fel si a terenurilor aferente acestora, precum si asupra terenurilor de orice fel fara constructii, contribuabilii datoreaza impozit. In aplicarea acestui text, art. 151 ind2 din Norma metodologica de aplicare a Legii nr. 571/2003, defineste notiunea de „contribuabil” ca fiind persoana fizica careia ii revine obligatia de plata a impozitului. In cazul transferului dreptului de proprietate sau a dezmembramintelor acestuia prin acte juridice intre vii, contribuabil este cel din patrimoniul caruia se transfera dreptul de proprietate sau dezmembramintele acestuia: vanzatorul, credirentierul, transmitatorul in cazul contractului de intretinere, al actului de dare in plata, al contractului de tranzactie, etc. 

 Adjudecatarul dobandind dreptul de proprietate asupra imobilului ca efect al executarii silite a debitorului, nu se circumscrie notiunii de „contribuabil” prevazuta de art. 771 din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal si de art. 1512 din Norma metodologica de aplicare a Legii nr. 571/2003. Mai mult, in conformitate cu art. 152 ind. 1 din Normele Metodologice de aplicare a Codului fiscal, contribuabilul (persoana care are obligatia de plata a impozitului) „este cel din patrimoniul caruia se transfera dreptul de proprietate sau dezmembramintele acestuia: vanzatorul, credirentierul (…)”. 

 Cu alte cuvinte, potrivit dispozitiilor legale in materie, persoana obligata sa plateasca impozitul la transferul dreptului de proprietate este vanzatorul, iar nu cumparatorul, actul de adjudecare indeplinind formalitatile prevazute de lege in vederea inscrierii in cartea funciara a dreptului real. In aceasta situatie, ANAF poate urmari, prin organele proprii de executare silita, pe fostul proprietar, neputand constitui in niciun caz un motiv de refuz de inseriere in cartea funciara a dreptului de proprietate al subsemnatei. 

 Dispozitiile legale invocate sunt prevazute in capitolul "veniturile din transferul proprietatii imobiliare din patrimoniul personal", fapt din care rezulta ca obligatia de plata a impozitului reglementata prin acest text de lege este conditionata de obtinerea unui venit de catre transmitatorul dreptului de proprietate la transferul dreptului de proprietate prin acte juridice intre vii ce implica, conform Codului civil, o manifestare de vointa facuta cu intentia de a produce efecte juridice. Ori, in situatia dobandirii dreptului de proprietate prin adjudecare, transmiterea proprietatii imobiliare s-a realizat de la debitor la adjudecatar in cadrul procedurii executarii silite, astfel incat persoana din patrimoniul careia a fost transferat imobilul nu a obtinut un venit rezultat dintr-un act la baza caruia sa fi stat manifestarea sa de vointa. In concluzie, dispozitia legala mentionata mai sus este aplicabila numai în cazurile prevazute de alin. 1 si 3 ale articolului 77 ind. 1 Cod Fiscal, nu insa si in cazul petentei. 

 A conditiona intabularea dreptului de proprietate al petentei de realizarea platii impozitului de catre debitor, ar plasa petenta intr-o situatie imposibila: petenta este titulara dreptului de proprietate asupra unui imobil dobandit prin licitatie publica, dar nu poate exercita acest drept deoarece persoana care are obligatia legala de a achita impozitul aferent transferului acestui imobil nu are nici un interes sa faca acest lucru. 

 Fata de invocarea prevederilor art. 77 ind. 1 din Legea 571/2003 ca motiv de respingere a cererii de intabulare, o alta instanta admitand cererea si dispunand in sarcina biroului de carte funciara obligatia de a inscrie dreptul de proprietate dobandit prin adjudecare,# a apreciat ca aceasta obligatie de a solicita dovada achitarii impozitului pe transferul dreptului de proprietate revine registratorilor numai atunci cand este vorba de transferul dreptului de proprietate in mod voluntar, nu si cand este vorba de instranari silite, deoarece în cadrul acestora nu se poate vorbi de venituri obţinute din transferul proprietatilor imobiliare din patrimoniul personal, asa cum sunt ele definite de art. 77 ind. 1 alin. 1 din Legea nr.571/2003. 

 In speta dreptul de proprietate asupra imobilului se dobandeste printr-un act de adjudecare, act specific executarii silite, ceea ce presupune ca transferul dreptului de proprietate nu s-a facut benevol, voluntar, cu scopul de a se obtine vreun venit în urma acestui transfer. Mai mult decat atat, potrivit dispozitiilor art. 4 din Anexa 4 a Ordinului Ministrului Economiei si Finantelor si al Ministrului Justitiei nr. 1706/1889/C/2008, decizia de impunere privind venitul din transferul proprietatilor imobiliare din patrimoniul personal, in situatia in care transferul se realizeaza prin alta procedura decat cea notariala sau judecatoreasca, se emite în 2 (doua) exemplare din care: unul se transmite prin posta cu confirmare de primire sau se inmaneaza personal contribuabilului sub semnatura, un exemplar se arhiveaza la dosarul contribuabilului. 

Drept urmare, decizia de impunere este comunicata doar contribuabilului (fostul proprietar), nu si adjudecatarului, chiar si in situatia in care respectiva decizie este emisa in baza documentatiei depusa de catre adjudecatar. Astfel, obtinerea deciziei de impunere si plata acesteia nu sunt obligatii ale adjudecatarului, ci numai ale fostului proprietar. Intrucat decizia de impunere nu se comunica si adjudecatarului, este evident ca adjudecatarul nu este în masura sa o prezinte la Biroul de Cadastru si Publicitate Imobiliara si cu atat mai putin nu are obligatia de a o plati. Totodata organul fiscal se considera a fi înstiintat despre transferul proprietatii prin depunerea de catre adjudecatar la organul fiscal competent a declaratiilor fiscale si a actelor aferente adjudecarii, conform dispozitiilor art. 254 alin 5 din Codul fiscal, fapt confirmat ulterior de eliberarea certificatului fiscal ce se anexeaza documentatiei de înregistrare a dreptului de proprietate în Cartea Funciara, astfel încât obligatia legala a cumparatorului (adjudecatarul), prevazuta de art. 151 din Normele Metodologice de a plicare a Codului Fiscal, apare ca fiind indeplinita. 

 De asemenea, potrivit art. 1 din Protocolul Aditional la Conventia pentru apararea Drepturilor Omului si a Libertatilor fundamentale, ratificata de România, "orice persoana fizica sau juridica are dreptul la respectarea lucrurilor sale. Nimeni nu poate fi lipsit de proprietatea sa decat pentru cauza de utilitate publica si in conditiile prevazute de lege si de principiile generale ale dreptului international." 

 De asemenea in practica CEDO se retine ca este excesiv sa fie obligata partea care justifica un drept de proprietate si care a efectuat o serie de demersuri juridice pentru realizarea lui sa fie obligata sa promoveze noi actiuni pentru a putea a exercita acest drept. (Brumarescu c. Romanaiei-cererea nr. 28342/95 ). Un eventual refuz al inscrierii dreptului de proprietate pentru lipsa dovezii platii impozitului de catre un tert constituie o atingere grava dreptului de proprietate, dispozitie incompatibila cu dispozitiile art. 1 din Protocolul 1 la Conventie. Practic, situatia in care se afla petenta creeaza o stare grava de incertitudine cu privire la dreptul de a dispune de bunul sau (pentru care este necesara intabularea), intrucit exercitarea dreptului de proprietate este plasata sub conditia ca o alta persoana (fostul proprietar) sa isi indeplineasca obligatiile fiscale, fapt care ar putea sa nu fie niciodata indeplinit.

Cesiunea contractului - momentul din care produce efecte si liberarea cedentului

Conform prevederilor art. 1317 al.1 ale  Noului Cod Civil, daca o parte a consimţit in mod anticipat ca partea cealalta sa-si poata subsctitui un tert in raporturile nascute din contract, cesiunea contractului produce efecte din momentul in care  substituirea este acceptata de partea contractanta, sau dupa caz, dupa ce i se notifica.

In consecinta, nu este necesar, potrivit prevederilor legale, incheierea unui act aditional la contractul cedat, intre partea cedata, cedent si cesionar.

Potrivit prevederilor art. 1316 din Noul Cod Civil, „Cesiunea contractului si acceptarea acesteia de cãtre contractantul cedat trebuie incheiate in forma ceruta de lege pentru validitatea contractului cedat.”  Prin urmare, pentru a fi valida acceptarea cesiunii, aceasta nu trebuie sa imbrace forma actului autentic, decât în situaţia în care însuşi contractul cedat îmbracã aceastã formã.

De mentionat, ca aspect important in cazul cesiunii contractului, faptul ca, legea acorda contractantului cedat posibilitatea sa aleaga intre liberarea cedentului sau mentinerea unei garantii din partea acestuia in caz de neexecutare.

Conform prevederilor art. 1318 al.1din  NCC, regula va fi liberarea cedentului, fara obligatia de garantare a executarii contractului, aceasta devenind tert fata de contractul cedat, din momentul in care substituirea isi produce efectele, deci din momentul in care partea cedata accepta cesiunea. Potrivit prevederilor art. 1318 al.2 din NCC, in situatia in care contractantul cedat nu-l elibereaza pe cedent, se va putea indrepta impotriva acestuia atunci cand cesionarul nu-si exectuta obligatiile.

NCC califica garantia cedentului catre contractantul cedat pentru executarea contractului de catre cesionar ca fideiusiune. Prin urmare, in acest caz, garantia contractantului cedat se va intinde asupra intregului patrimoniu al cedentului, nefiind limitat la obiectul contractului sau beneficiile obtinute de cedent din cedarea contractului.

Aceasta declaratie de liberare a cedentului poate fi data fie anterior semnarii contractului de cesiune, prin insusi contractul cedat, dar si ulterior semnarii contractului de cesiune, odata cu acceptarea data de contractantul cedat.

"Must carry" (III)

În ceea ce privește înfrângerea pricipiilor ce guvernează concurența loială, Regatul Unit al Marii Britanii oferă un caz de studiu relevant în materia limitelor implementării principiului must-carry, a obligațiilor impuse de aplicarea acestuia furnizorilor de servicii prin cablu, dar și discriminării cauzate acestora față de prestatorii acestor servicii prin platformele de satelit.

Astfel, până în momentul propunerii legislative din 2003, despre care vom vorbi în cele ce urmează, în Regatul Unit al Marii Britanii s-a acordat o foarte mică atenție principiului must-carry. Inainte de inițiativa legislativă din 2003, obligațiile must-carry nu au fost văzute ca având un impact prea mare asupra operatorilor de cablu din Marea Britanie, în parte pentru că principiul must-carry se aplica semnalului analog al serviciului public de difuzori, aceștia având oricum canale de televiziune populare în rândul consumatorilor, preluate de majoritatea societãților de retransmisie prin cablu. Mai mult, deși Comisia Televiziunilor Independente (ITC), avea abilitatea legală de a impune aplicarea principiului must-carry obligatoriu pentru semnalul digital al canalelor publice, a declinat să procedeze în acest fel.

Principiul must-carry a stârnit atenția în Marea Britanie în momentul în care Secretarul de Stat în Camera de Comerț și Industrie și Secretarul de Stat al Culturii, Media și Sportului au avut în 2003 o inițiativă legislativă comună pentru a implementa pachetul de reforme al Uniunii Europene în materia telecomunicațiilor, aduse prin Directiva 2002/22/EC privind serviciul universal și drepturile utilizatorilor cu privire la rețelele și serviciile electronice de comunicații (directiva privind serviciul universal).

Draft-ul proiectului legislativ propunea pentru operatorii de semnal digital, obligația de a prelua  și de a retransmite serviciile canalelor publice de televiziune din Marea Britanie. Proiectul de lege a fost prima propunere din Marea Britanie care desemna canalele digitale ce urmau a fi preluate de operatorii de servicii în mod obligatoriu. Propunerea a trecut votul Camerei Comunelor în 4 martie 2003, și în data de 25 martie 2003 a fost înaintată Camerei Lorzilor. Deși aștepările erau în sensul adoptării propunerii legislative, aceasta nu a trecut votul Camerei Lorzilor exprimat în ședința din iulie 2003.

Dacă ar fi fost promulgată în această formă propunerea legislativă ar fi impus operatorilor de cablu preluarea obligatorie în pachetul de programe retransmise a posturilor publice de televiziune ale BBC, precum și Canalele 4,3,5, S4C. Operatorii de cablu din Marea Britanie erau nemulțumti de faptul că sunt obligați să retransmită toate programele publice BBC 1 și 2, ITV, Canalele 4,5, și Canalul digital BBC 4 fără a primi o remunerați în acest sens.

Doi dintre operatorii de cablu din Marea Britanie, NTL și Telewest au criticat proiectul de lege care le impunea sub imperiul aplicării principiului must-carry, preluarea și retransmisia tuturor canalelor de televiziune BBC, cu toate că unele dintre acestea nu erau de interes public.

Ambii operatori de cablu au afirmat faptul că impunerea obligației must-carry pentru toate canalele televiziunii publice indicate în proiect, ar determina utilizarea unei mari părți din capacitatea operatorului de cablu și în consecință, l-ar determina să elimine din pachetul său un număr mare de canale private pentru care consumatorii manifestă un interes mult mai mare.

O altă critică relevantă adusă proiectului de lege constă în faptul că nu există o compensare pecuniară pentru transmiterea canalelor de televiziune aflate sub incidența principiului must-carry, în timp ce platformelor de transmitere prin satelit, proiectul legislativ le impune doar obligația de a negocia ”în termeni echitabili, rezonabili și non-discriminatorii” contractele cu difuzorii de canale de televiziune. Așadar, opținerea dreptului de retransmisie prin satelit era plătit de către difuzorul de televiziune publică, singurul beneficiu legal pe care-l primea în raporturile cu operatorii de servicii de transmiterea prin satelit, fiind acela de a beneficia de condiții de negociere non-discriminatorii. Așadar, se indica faptul că la nivelul anului 2003, BBC  și Canalul 4, plăteau cate 5 milioane GBP pentru transmiterea canalelor prin B Sky B, iar ITV plătea 17 milioane GBP pentru retransmisia canalelor de televiziune prin satelit. În consecință operatorii de servicii prin cablu considerau că tratamentul diferit față de operatorii de servicii prin satelit, reprezenta o discriminare si o încălcare a principiilor concurenței loiale.

”Must carry” (II) - Interpretarea art. 82. al.1 din Legea audiovizualului nr. 504/2002, cu modificările și completările ulterioare

Conform art.82 din Legea audiovizualului „ (1) Orice distribuitor care retransmite servicii de programe prin reţele de comunicaţii electronice, cu excepţia celor care utilizează exclusiv spectrul radio, are obligaţia să includă în oferta sa serviciile de programe ale Societăţii Române de Televiziune destinate publicului din România, precum şi alte servicii de programe, libere la retransmisie şi fără condiţionări tehnice sau financiare, ale radiodifuzorilor privaţi, aflaţi sub jurisdicţia României, în limita a 25% din numărul total de servicii de programe distribuite prin reţeaua respectivă, precum şi serviciile de televiziune a căror obligativitate de retransmitere este stabilită prin acorduri internaţionale la care România este parte. Criteriul de departajare pentru radiodifuzorii privaţi este ordinea descrescătoare a indicelui anual de audienţă.

(2) Distribuitorii care retransmit servicii de programe au obligaţia, la nivel regional şi local, să includă în oferta lor cel puţin două programe regionale şi două programe locale, acolo unde acestea există; criteriul de departajare va fi ordinea descrescătoare a audienţei.”

Precizăm din nou faptul că, potrivit principiului must-carry, societățile de cablu sunt obligate să preia și să transmită anumite programe, respectiv programele televiziunii publice, precum și programele televiziunilor private, naționale și locale, acestea din urmă fiind preluate în ordinea audiențelor.

Din totalul grilelor de retransmitere ale operatorilor de cablu, 25% trebuie să fie reprezentat de radiodifuzorii menţionaţi. Radiodifuzorii care beneficiază de acest principiu sunt determinați de către Consiliul Național al Audiovizualului, pe baza monitorizării audiențelor tuturor posturilor TV.

Conform normelor de aplicare emise de către CNA, în maximum 7 zile de la publicarea listei “must carry”, operatorii de cablu trebuie să solicite radiodifuzorilor, pentru fiecare rețea de cablu în parte, acceptul anual de retransmisie “pentru toate serviciile de programe pe care sunt obligați să le retransmită potrivit art. 82 din Legea audiovizualului.” În lipsa unui răspuns expres al radiodifuzorului, acceptul se consider acordat. In termen de maxim 30 de zile de la publicarea listei “must carry”, operatorii de cablu trebuie să introducă în oferta lor serviciile de programe care îndeplinesc condițiile regimului “must carry”.

Acestui text de lege nu-i poate fi apropriată o interpretare potrivit căreia, obligația must-carry privește un difuzor de programe, astfel ca toate canalele de televiziune deținute de acesta vor fi preluate în mod obligatoriu de un operator de servicii de retransmisie prin cablu. Astfel cum vom ilustra și prin interpretarea dată de Curtea de Justiție Europeană, obligația de preluare se limitează strict la acele canale de televiziune ale difuzorului, ce au obținut audiența necesară pentru a se intra pe lista aflată sub incidența principiului must-carry.

Obligaţia priveşte doar retransmisia programelor audio-vizuale prin reţelele de cablu (“reţele de comunicaţii electronice”), nu şi prin interemediul spectrului radio (“on air”). Or, operatorii care retransmit astfel de programe prin cablu sau on-air (platformele DTH sau, “satelit”, cum sunt numite în mod uzual) sunt concurenţi pe aceeaşi piaţă – conform analizelor realizate an de an de către Consiliul Concurenţei – adică se adresează aceloraşi consumatori. Este adevărat că în România reţelele de cablu acoperă o parte covârşitoare a populaţiei dar platformele DTH au crescut foarte mult ca pondere în ultimii ani şi, oricum, discriminarea nu are vreo justificare obiectivă.

În acest sens, în cauza C-134.2010, CEJ a reținut implementarea incorectă a prevederilor art.31 din Directiva privind Serviciul Universal. Unul dintre motivele invocate constă în faptul că nu au fost urmărite obiectivele de interes general în alegerea canalelor și nu a fost respectă obligația transparenței, prin faptul că obligația de difuzare pare a se aplica unor organisme de radiodifuziune, și, așadar, în mod nedeterminat, tuturor canalelor de televiziune pe care le difuzează, iar nu canalelor desemnate individual ca atare, în funcție de conținutul programelor lor televizate. Comisia invocă Hotărârea United Pan Europe Communications Belgium și alții, citată anterior, arătând că termenul „anumite” utilizat la articolul 31 alineatul (1) din Directiva privind serviciul universal trebuie interpretat în sensul că statutul de titular al obligației de difuzare este strict limitat la canalele de televiziune al căror conținut global al programelor este în măsură să îndeplinească obiectivul de interes general propus.

Astfel, Curtea apreciază că statutul de canal titular al obligației de difuzare trebuie să fie strict limitat la canalele al căror conținut global de programe este în măsură să îndeplinească obiectivul de interes general urmărit (a se vedea în acest sens Hotărârea United Pan Europe Communications Belgium și alții, citată anterior, punctul 47, precum și Hotărârea din 22 decembrie 2008, Kabel Deutschland Vertrieb und Service, C 336/07, Rep., p. I 10889, punctul 42). In argumentele sale arată faptul că, o simplă enunțare a unui obiectiv de politică generală, care, de altfel, nu este însoțită de niciun element suplimentar care să poată permite operatorilor să determine în prealabil natura și domeniul de aplicare al condițiilor și al obligațiilor exacte pe care trebuie să le îndeplinească atunci când solicită acordarea statutului de titulari ai obligației de difuzare, nu permite respectarea acestor cerințe. În consecință, trebuie să se constate că articolul 13 primul paragraf a doua liniuță din Legea din 30 martie 1995 nu definește în mod clar criteriile utilizate de autoritățile naționale pentru selecționarea canalelor de televiziune titulare ale obligației de difuzare, iar această dispoziție nu este, așadar, suficient de precisă pentru a garanta capacitatea conținutului global al programelor difuzate de canalele astfel selecționate de a îndeplini obiectivul cultural de interes general urmărit. Așadar, primul motiv invocat de Comisie apare ca fiind fondat.

In cauza C-250/2006, Curtea a reținut faptul că, acordarea statutului ”must-carry” trebuie să respecte mai întâi, astfel cum susține Comisia, o procedură transparentă întemeiată pe criterii cunoscute dinainte de către emitenți, astfel încât să se evite posibilitatea ca puterea de apreciere de care dispun statele membre să fie exercitată într-un mod arbitrar. În mod deosebit, toți emitenții trebuie să fie în măsură să determine în prealabil natura și domeniul de aplicare ale condițiilor exacte pe care trebuie să le îndeplinească, precum și, dacă este cazul, ale obligațiilor de serviciu public ce le revin în temeiul acestui statut. In această privință, nu ar putea fi considerată suficientă simpla enumerare a declarațiilor de principiu, precum și a obiectivelor de politică generală, în cadrul expunerii de motive a reglementării naționale. (paragraful 46)

Apoi, acordarea statutului ”must carry” trebuie să se întemeieze pe criterii obiective care sunt de natură să garanteze pluralismul, permițînd, dacă este cazul, pe calea obligațiilor de serviciu public, accesul mai cu seamă la informațiile naționale și locale pe teritoriul relevant. Astfel, un asemenea statut nu ar putea fi acodat în mod automat oricărui canal de televiziune difuzat de către un unic emitent privat, ci trebuie să fie strict limitat la acele canale al căror conținut global de programe este apt să îndeplinească un astfel de obiectiv. In plus, numărul de canale rezervate posturilor private care dețin acest statut nu trebuie să depășească în mod vădit ceea ce este necesar pentru îndeplinirea acestui obiectiv (paragraful 47).

”Must carry” (I) - Descrierea principiului must carry, evidențierea avantajelor acestui principiul, oportunității, riscurilor aplicării/neaplicării acestui principiu

Obligația de difuzare de tip ”must-carry” a fost introdusă în dreptul comunitar prin Directiva 2002/22/EC privind serviciul universal și drepturile utilizatorilor cu privire la rețelele și serviciile electronice de comunicații (directiva privind serviciul universal), fiind astfel lăsată la latitudinea Statelor Membre, oportunitatea implementării acestui principiu.

Astfel, prevederile art. 31 din Directiva privind Serviciul Universal, trasează coordonatele generale ale implementării principiului must-carry în legislația Statelor Membre:

”Statele membre pot impune obligații rezonabile de difuzare („must carry”), pentru transmiterea unor anumite canale sau servicii de radio și televiziune, întreprinderilor aflate în jurisdicția lor, care administrează rețele de comunicații electronice pentru difuzarea publică a emisiunilor de radio sau televiziune, în cazul în care un număr mare de utilizatori finali ai acestor rețele le folosesc ca mijloace principale de recepție a emisiunilor de radio sau televiziune. Obligațiile în cauză se impun numai în cazul în care sunt necesare pentru îndeplinirea obiectivelor clar stabilite de interes general și sunt proporționale și transparente. Aceste obligații sunt supuse unei revizuiri periodice.”

Articolul 31 creează o simplă posibilitate a statelor membre de a adopta o legislație care prevede impunerea de obligații de difuzare a canalelor de televiziune. Cu toate acestea, un numar considerabil de State Membre au implementat în dreptul național, principiul must-carry.

Tot Directiva stabilește faptul că implementarea acestui principiu nu poate aduce atingere capacității statelor membre de a stabili o remunerație adecvată, dacă este cazul, privind măsurile luate în conformitate cu prezentul articol, asigurându-se în același timp că, în condiții similare, nu există nicio discriminare în tratatre întreprinderilor care furnizează rețele de comunicații electronice. In cazul în care se prevede o remunerare, statele membre trebuie să asigure că aceasta se aplică în mod proporțional și transparent.

De precizat, faptul că, Curtea de Justiție Europeană răspunzând la una dintre întrebările preliminare ce au format obiectul interpelării C-336/2007 Kobel Deutchland Vertrieb und Service, a statuat faptul că noțiunea „servicii de televiziune”, în sensul articolului 31 alineatul (1) din Directiva 2002/22, cuprinde serviciile posturilor de televiziune sau ale furnizorilor de servicii media, precum teleshoppingul, în măsura în care condițiile prevăzute la această dispoziție sunt îndeplinite.

Implementarea principiului must-carry în legislația națională trebuie să urmăreasca în primul rând, cu ocazia stabilirii listei canalelor de televiziune care pot fi titulare ale obligației de difuzare, descrierea cu precizie a obiectivului de interes general urmărit de această reglementare., ceea ce implică delimitarea clară a drepturilor difuzorilor de programe de televiziune și obligațiile societăților de cablu.

De asemenea, al doilea principiu ce trebuie avut în vedere în procesul de implementare este cel al trasparenței. Implementarea acestui principiu pe plan european a creat probleme în foarte multe dintre statele Uniunii Europene, din pricina nedefinirii clare a interesului obiectiv urmărit, ceea ce a dus la numeroase sesizări ale Comisiei Europene și implicit o sesizarea de căre aceasta din urmă a Curții Europene de Justiție. Astfel a fost cazul investigațiilor declanșate împotriva Belgiei, a Olandei și a Finlandei. În toate acestea Comisia a constatat că nu este clad definit interesul obiectiv urmărit de implimentarea acestui principiu, sau chiar că acesta lipsește cu desăvârșire din legislația Statelor Membre nominalizate. Consecința, constată Comisia, este aceea că, operatorii de cablu sunt în permanență în incertitudine cu privire la obligațiile lor, iar difuzorii de televiziune nu cunosc drepturile lor. Mai mult, legislația acestor state nu stabilea o limită în ceea ce privește numărul de canale ce intră sub incidența principiului must-carry.

Toate aceste elemente ce lipseau din legislația internă trebuiau clarificate pentru ca aplicarea principiului must-carry să fie în concordanță cu principiile concurenței loiale, și de asemenea, pentru a fi în concordanță cu necesitatea operatorilor de rețele de cablu de a asigura consumatorilor cresterea posibilității de a alege, motivat de faptul că, în final companiile de cablu își vor baza opțiunile pe cererea clienților.

În plan național principiul must carry a fost introdus prin art.82 din Legea audiovizualului nr.504/2002, cu modificările și completările naționale.

Astfel, conform principiului must-carry, societățile de cablu sunt obligate să preia și să transmită anumite programe, respectiv programele televiziunii publice, precum și programele televiziunilor private, naționale și locale, acestea din urmă fiind preluate în ordinea audiențelor.

Din totalul grilelor de retransmisie ale operatorilor de cablu, 25% trebuie să fie reprezentat de radiodifuzorii menţionaţi. Radiodifuzorii care beneficiază de acest principiu sunt determinați de către Consiliul Național al Audiovizualului, pe baza monitorizării audiențelor tuturor posturilor TV.

Astfel, avantajul aplicării acestui principiu rezidă în dreptul absolut al postului de televiziune ce se regaseste pe lista must-carry publicată de CNA de a fi retransmis de societatile de cablu.

Un dezavantaj al aplicării principiului must-carry constă în faptul că, deși legea prevede necesitatea comunicării acceptului radiodifuzorului, acesta nu are deloc o poziție de negociere stabilă, intrucât pe de o parte termenul pe care-l are la dispoziție este foarte scurt, de numai 7 zile, iar lipsa unui raspuns, valorează acceptare tacită, iar pe de altă parte, pentru a beneficia de aplicarea principiului must-carry, radiodifuzorul va trebui să-și dea acordul fără niciun fel de condiționări de natura financiară sau tehnică.

Nu se poate vorbi despre un dezavantaj real în ceea ce priveste posturile de televiziune nou lansate ce în mod evident nu sunt sub incidența obligației must carry, astfel că nu vor fi preluate în mod obligatoriu de căre serviciile de transmitere prin cablu, atâta timp cât acestea, chiar și în absența existenței acestui principiu din dreptul național, ar întâmpina aceleași dificultăți pe care le întâmplină orice post de televiziune nou lansat, fară un segment pe piața consumatorilor de astfel de servicii, atestat prin audiențele obținute deja, fiind deci pe o poziție inferioară în raporturile cu societățile de cablu, față de poziția de pe care negociază un difuzor de televiziune ce deja si-a câstigat un segment de consumatori.